Tradicionalmente y con carácter general, en los casos en los que una pareja con hijos entra en  fase de nulidad, separación o divorcio, los jueces han sido proclives a atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, junto con el derecho de uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de que la patria potestad se ejerza de forma compartida por parte de ambos progenitores y relegando los casos de atribución de la custodia compartida a aquellos supuestos enunciados en los artículos 92.5 y 92.8 del Código Civil. Esto es decir, aquellos casos en los que existe un acuerdo entre las partes o a instancia de una de las partes previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

No obstante, nuestro Tribunal Supremo ha ido más allá de la reforma legislativa operada en julio de 2005 en la que se introducía la institución de la custodia compartida, dando un giro a la doctrina jurisprudencial que venía manteniendo hasta hace escasamente un año, en el sentido de favorecer y promover la guarda y custodia compartida siempre y cuando sea favorable para el interés del menor. El principio favor filii o el interés del menor es el principio básico que siempre ha de ser ponderado por los tribunales a la hora de decidir acerca de la atribución de la custodia, y si bien es un concepto jurídico indeterminado, la jurisprudencia del TS utiliza criterios tales como la capacidad del menor de relacionarse con ambos progenitores, la proximidad de domicilios o los medios económicos de los progenitores a la hora de valorar este principio.

El Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, se ha adelantado a lo que dispondrá el artículo 92 bis inciso tercero del Código Civil, en la redacción del anteproyecto para la reforma de la institución de la custodia compartida, estableciendo que ésta podrá ser ejercitada siempre y cuando el juez la considere favorable para el interés del menor. Asimismo, la redacción del artículo 92 bis elimina la mención al informe favorable del Ministerio Fiscal, que sigue apareciendo en la actual redacción del artículo 92.8 del Cc y que fue declarada inconstitucional en virtud de la Sentencia 185/2012 del Tribunal Constitucional, permitiendo a los jueces atribuir la custodia compartida incluso cuando el Ministerio Fiscal se pronuncia en sentido desfavorable.

Otra de las novedades que ofrece este artículo 92 bis es la necesidad de que el Juez oiga a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o incluso a instancias del propio menor. Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2014  se adelanta a lo establecido en este artículo 92 bis en el sentido de establecer que en todo caso, deben ser oídos los mayores de 12 años y aquellos menores cuya edad y madurez hagan presumir que tienen suficiente juicio. Hasta el dictado de la referida sentencia, quedaba al arbitrio de los jueces el oír al menor. No obstante, al existir una clara contradicción entre el artículo 92.6  del Cc en el que se hace referencia a que se dará audiencia al menor cuando éste tenga suficiente juicio y el juez lo estime necesario y el art 770.1.4º LEC que dispone que se oirá al menor si tuviera suficiente juicio y en todo caso, si fuera mayor de 12 años, el Tribunal Supremo ha establecido, en virtud del principio del interés del menor y a tenor de lo dispuesto en el Convenio Sobre Derechos del Niño, adoptado por la AG de la ONU el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, que el menor deberá expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose en cuenta su edad y madurez, siendo la atribución de su custodia uno de ellos.

Es por ello por lo que, la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establece que debe considerarse normal, deseable y no excepcional que la custodia sea atribuida a ambos progenitores, sin necesidad de recabar el informe favorable del Ministerio Fiscal y debiendo en todo caso oír al menor si este fuera mayor de 12 años o si mostrara tener la madurez y juicio suficientes.

Desde Lexland Abogados, nuestros Abogados expertos en Derecho de Familia le animan a que solicite una primera consulta gratuita a fin de informarse acerca de la guarda y custodia compartida, pudiendo interesarle solicitar al Juzgado que se modifiquen las medidas paterno-filiales que se dictaron en su día a fin de acordar unas nuevas medidas que incluyan la custodia compartida.